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Seminario Internacional: El Rol del Agente de Aduanas en la Modernización Aduanera. El Código Aduanero del Mercosur - El Código Aduanero Paraguayo.
EL DESPACHANTE DE ADUANA EN EL CODIGO ADUANERO DEL MERCOSUR Dr. Raúl González Berro Asunción julio 2006
1. Introducción.
El tema acerca del que se me ha invitado a exponer en el presente Seminario Internacional es el del Despachante de Aduana en el Proyecto Código Aduanero del Mercosur. Es por todos conocido que esta norma común tan trascendente para el desarrollo o profundización del Mercosur ha tenido una larga y controvertida historia. El objeto de este trabajo no pretende realizar el análisis de la misma ya que ese tema es analizado específicamente por otros de los expositores. Sin embargo, la propia figura del despachante de aduana y su regulación jurídica fue uno de los temas que sufrieron los avatares de esa historia de marchas y contramarchas de los múltiples proyectos elaborados de Código Aduanero del Mercosur (en adelante CAM). Mi interpretación personal particular de esas idas y venidas es que por un lado ha existido una posición que ha puesto el énfasis en el despachante de aduana como un simple representante o mandatario de los titulares de la mercadería en la gestión de los trámites que se deben realizar ante las Administraciones Aduaneras para realizar las declaraciones aduaneras de las destinaciones u operaciones aduaneras. Por otra parte, hay otra posición, que ha sido la tradicional en la mayoría de los países de la región, que responde a una visión más comprensiva de cual es el rol que cumple en la realidad el despachante de aduana en el comercio internacional. Así, se reconoce al despachante o agente de aduana no solamente la calidad de ser un mandatario de los titulares de la mercadería sino un profesional que no solamente presta servicios a sus clientes aportando todos sus conocimientos profesionales acerca de las normas y operativa del comercio exterior sino que es un agente que es un verdadero auxiliar de la función pública y cuya actividad es un instrumento imprescindible para una eficaz labor de control que debe realizar la Aduana. De esta manera, la actividad del despachante de aduana no se limita a beneficiar los intereses particulares de los titulares de la mercadería que circula como objeto del comercio internacional sino que resulta un beneficio para el Estado, la sociedad en su conjunto y para el propio comercio internacional. Desde mi punto de vista, las diferencias acerca de dónde se debía poner el énfasis es lo que ha llevado que se produjeran discusiones que fueron desde la necesidad o no de incluir la figura del despachante de aduana en el Código Aduanero, la posibilidad de reglamentarlo solamente como un sujeto más de los que participan en la operativa del comercio exterior o la posibilidad de reglamentarlo detalladamente, exigir su intervención obligatoria y establecer los requisitos que deben cumplirse para acceder a esta profesión y las responsabilidades de la misma; hasta la posición que ha vuelto a primar en los últimos y recientes acuerdos, de dejar librado a la legislación interna de cada país aspectos muy importantes de esta reglamentación.
2. La figura del despachante de Aduana en los Proyectos de Código del Mercosur.
Resulta imprescindible para poder profundizar en el tema realizar una breve reseña de los antecedentes de la figura del despachante en los diferentes proyectos de CAM.
a) Una primera etapa puede ubicarse a principios de 1994 cuando se estaba redactando el primer anteproyecto de CAM. Allí no se reglamentaba la figura del despachante de aduana sino que se nombraba solamente en forma lateral. Se preveía que los titulares de la mercadería podían tramitar directamente las operaciones aduaneras. Asimismo, se otorgaba a los Estados Partes facultades para regular los casos en que las empresas resolvieran no realizar esa actividad directamente y optaran por hacerlo por un representante no estatutario. Para esas situaciones y solamente para ellas, se otorgaba potestades a los Estados a que pudieran establecer por una norma nacional que exigiera que el mandatario tuviera que tener la calidad de despachante de aduana. Sin perjuicio de esto, se reglamentaba la responsabilidad del despachante de aduana, tanto tributaria como infraccional. Este texto generó una muy fuerte resistencia de las Asociaciones y Centros de despachantes de la Región con el apoyo de ASAPRA.
b) En el proyecto aprobado en Ouro Preto por la Decisión CMC 25/94, la situación varió de manera importante. Se mantuvo el principio inicial de que las empresas podían tramitar directamente las operaciones aduaneras. Sin embargo, para el caso que actuaran a través de un representante no estatutario, el mismo necesariamente debía ser despachante de aduana. Esto es, este aspecto que antes quedaba librado a las normas nacionales de cada Estado, ahora era preceptivo, podía no haber representante pero si lo había debía ser despachante. Pero lo más importante fue que se había incluido un último inciso que preveía que cada Estado Parte podía disponer la obligatoriedad de la intervención del despachante de aduanas en las operaciones de comercio exterior. De esta, manera los Estados podían mantener o dictar normas nacionales que establecieran la preceptividad de la intervención del despachante de aduana. Así, una norma nacional podía dejar de lado el principio general que establecía el inciso primero de que los titulares de la mercadería podían actuar directamente frente a la Aduana.
c) En el año 2000 se elaboró un nuevo anteproyecto en virtud de que el aprobado por la Decisión CMC 25/94 había resultado muy resistido y aprobado solamente por el parlamento de uno de los cuatro Estados. El proyecto del 2000 preveía diversas figuras relacionadas con el comercio internacional pero en su larga enumeración no hacía siquiera mención al despachante de aduana. No regulaba, entonces, su actuación ni su responsabilidad. Se limitaba a referirse a los representantes de los importadores, exportadores y consignatarios de la mercadería, en lugar de referirse a estos profesionales.
d) En el 2003 se encaró nuevamente la necesidad de redactar un nuevo proyecto de CA. La Decisión CMC 26/03 encomendó a la Comisión de Comercio la identificación de los aspectos conceptuales básicos del CAM que requerían una definición. En el marco de esta Decisión la CCM (DT 18/04) definió nueve puntos que debían definirse en forma previa al análisis de una nueva redacción de proyecto de CAM. Uno de esos puntos fue justamente “la regulación específica del Despachante de Aduanas”. Al respecto se señalaba que “visto la disparidad de criterios que rigen en los Estados Partes acerca del alcance de la responsabilidad del despachante de aduana, deberá optarse por una de estas dos alternativas:” “Una regulación específica, o por el contrario, sólo disposiciones sobre la actividad básica del despachante de aduanas dejando la reglamentación de su ejercicio para las normas comunitarias suplementarias.” Esto, si bien podía considerarse insuficiente para la profesión, ya implicaba un avance en el reconocimiento a la figura del despachante de aduana respecto del anteproyecto del 2000. En este marco, en la Reunión del Grupo de Trabajo sobre el Código Aduanero del Mercosur llevada a cabo en Asunción en octubre de 2005 los representantes de los países coincidieron en la necesidad de incluir en el proyecto de CAM el tema de los despachantes de aduana. Por último, en la Reunión del Grupo de Trabajo sobre el Código Aduanero del Mercosur, llevada a cabo los días 12 y 13 de junio de 2006 en Buenos Aires, respecto a la Regulación del Despachante de Aduana, los representantes coincidieron en que los Estados Partes “acuerdan que el CAM sólo establecerá disposiciones generales en la materia. La regulación de estos agentes estará sujeta a la normativa de cada estado parte.” “Dichas disposiciones generales deberán fijar un tratamiento para los siguientes puntos:
a) Criterios de calificación técnica para el ejercicio de la profesión
b) Posibilidad de que cada Estado Parte regule la obligatoriedad o no del despachante de Aduana
c) Exigencia de garantía para el ejercicio profesional.” De esta manera, ahora sí quedó en claro que se iba a reconocer la figura del despachante de aduana como tal en el CAM; que esa reglamentación referiría a aspectos generales y por último que la preceptividad de la actuación y la regulación específica serán de resorte de las normas nacionales. Esto es, se dejó de lado la visión del despachante como un simple mandatario o gestor abriéndose la posibilidad de darle una regulación acorde a su actuación real como profesional que presta servicios y asesoramiento técnico a los particulares pero que también es un agente cuya actuación implica un aporte a la fluidez del comercio internacional y a la actuación eficaz de las Aduanas.
3. La importancia de la figura del despachante de aduana excede de la del representante o mandatario.
Como se verá, el hecho de que el despachante de aduana es un representante de los titulares de la mercadería resulta indudable pero desde mi punto de vista no se limita a ello. “El despachante de aduana es la persona física que se desempeña como agente auxiliar del comercio y del servicio aduanero, habilitado por la Dirección Nacional de Aduanas, que actuando en nombre del importador o exportador efectúa trámites y diligencias relativas a las operaciones aduaneras” Desde el momento que el despachante de aduana realiza las gestiones o trámites ante la Aduana por cuenta y en nombre de otra persona (los titulares de la mercadería) resulta claro que desde el punto de vista jurídico puede calificarse como “representante”. En muchos países se establece la intervención preceptiva por mandato de la ley, por lo cual la representación que se otorga a este agente no es un apoderamiento totalmente voluntario sino por imperio legal. Ello ha llevado a la doctrina a cuestionar si puede calificarse a este representante propiamente como un mandatario. De todas maneras, se trata de un representante. Si fuera tan sólo este el papel del despachante de aduana sería completamente razonable y de estricta justicia, que su responsabilidad y regulación fuera similar a la que la normativa civil y comercial establece para aquellos quienes actúan por poder de otra persona. En esos casos, sabido es que las consecuencias jurídicas de los actos del representante recaen entera y exclusivamente sobre el representado. Sin embargo, en la regulación jurídica de diversos países la responsabilidad tributaria e infraccional del despachante de aduana no se ajusta a lo que se sería la de un simple representante. Esto es, los efectos de sus actos no recaen solamente sobre sus clientes (representados). La normativa le agrega al despachante de aduana responsabilidades propias tanto tributarias como infraccionales por su actuación en operaciones aduaneras de mercadería de la cual no son titulares. La explicación de esta solución, que no parece lógica para quien analiza la responsabilidad de estos agentes limitando su visión a su actuación como representantes, resulta justificada si se tiene en cuenta el rol que juegan estos sujetos en la operativa aduanera.
4. La utilidad del despachante para el Estado y el Comercio Exterior.
4.1. El despachante como un profesional especializado en el comercio exterior.
Una de las características fundamentales de la actividad del despachante de aduana, para mi la más importante y que lo caracteriza, es la del ser un profesional especializado en conocimientos de normativa y operativa aduanera. En efecto, el agente aduanal o despachante no es un simple gestor. Es una persona que debe reunir conocimientos técnicos relacionados con la normativa y operativa aduanera y de comercio exterior. Desde mi punto de vista este es su principal papel. En el mundo del comercio internacional entran en juego normas aduaneras. Estas son normas de procedimiento, otras que refieren a restricciones arancelarias (de carácter tributario) y restricciones no arancelarias (algunas de carácter económico y otras con una finalidad mucho más amplia) . También entran en juego normas administrativas, o de derecho civil o comercial, normas de carácter nacional e internacional y prácticas administrativas y comerciales. Por otra parte, esa diversidad de normas cambian y se modifican constantemente y no se encuentran sistematizadas en un solo cuerpo. Por esto resulta imprescindible la intervención de un sujeto que tenga la preparación suficiente para conocer esta normativa y el compromiso profesional para mantenerse actualizado permanentemente. Pero el conocimiento especializado del despachante no se limita a los aspectos normativos. La realidad es que este profesional además aporta a sus clientes conocimientos acerca de las diferentes modalidades y costos de las diferentes alternativas que ofrece el mercado en cuanto al transporte de mercaderías, seguros y medios de financiamiento. Esto es permanentemente colabora con sus clientes en lo que podría denominarse como la construcción de la ingeniería de su operativa de comercio internacional de manera que pueda acceder a la mercadería comprada o vendida al extranjero de la manera más eficiente en cuanto a tiempo y costos. Todo esto lo convierte en el principal consultor en temas de comercio exterior. Los conocimientos que exige la prestación de todos estos servicios están centralizados en la figura del despachante de aduana. El mismo podrá subcontratar algunos de estos servicios o actuar en conjunción con algún otro profesional de una manera interdisciplinaria. Sin embargo, no se me ocurre otro profesional que tenga una visión más omnicomprensiva de las operaciones del comercio exterior, que tenga contacto diario con todos los aspectos de la misma. Esta especialización profesional es de primordial importancia para la fluidez del comercio internacional. Para que las operaciones se realicen de una manera más eficiente. Ese beneficio es más claro todavía para las pequeñas y medianas empresas que no tendrían capacidad por el volumen de sus negocios a la información que le resulta imprescindible. Así, ese aporte especializado que realizan los despachantes a sus clientes resulta beneficioso para las economías de los diferentes países. Sin perjuicio de todo lo anterior, este conocimiento especializado resulta fundamental para los Servicios Aduaneros. Ello, porque la posibilidad de interactuar o tener como contraparte a especialistas en operativa aduanera implica para la Aduana el beneficio indudable de simplificar su tarea. La ventaja de no tener que lidiar con un número ilimitado de sujetos que no conocen o dominan la normativa que debe aplicarse y la forma práctica de realizar la operativa. Es por todas estas razones que siempre que se reconoce y regula la actividad del despachante de aduana se le exige idoneidad técnica. Personalmente entiendo que los despachantes deben bregar para que esas exigencias sean cada vez mayores, lo cual sin dudas implica el desafío de prestar sus servicios de una manera realmente profesional. Por otra parte, esta calidad de profesional cuya principal característica es la de la capacidad técnica es lo que ha llevado a muchas legislaciones que reglamentan esta figura a exigir que se trate de personas físicas. La explicación resulta muy lógica y fácil de comprender. Son los seres humanos los que disponen del conocimiento y capacidad técnica. Es a ellos a los que se los puede evaluar. Por ello, esta concepción que ve al despachante como un profesional lo ve como una persona física.
4.2. El Despachante como responsable tributario e infraccional.
Muchas legislaciones atribuyen al despachante de aduana responsabilidad tributaria e infraccional. La responsabilidad tributaria siempre es en calidad de tercero responsable y no de contribuyente, en términos de derecho tributario. Esto, porque al no ser los titulares de la mercadería no son los sujetos respecto de los cuales acaece el hecho generador de los tributos al comercio exterior. Sin embargo, el derecho aduanero les atribuye responsabilidad tributaria. Esto sucede por la especial relación que mantiene con la operación aduanera. Asimismo, esa responsabilidad tributaria e infraccional le otorga al Estado un responsable más de que la operativa aduanera se va a cumplir de acuerdo a las normas vigentes y se van a abonar los tributos correspondientes. Al atribuírsele esta responsabilidad el Estado se asegura algo muy importante. Esto es que el despachante tendrá un interés personal directo en que la operativa se cumpla de manera regular para no sufrir los perjuicios que puede provocar una operación en su propio patrimonio. A esto se le agrega la exigencia de que estos profesionales para realizar esta actividad deben constituir garantías económicas por esta responsabilidad que les atribuye el Estado.
4.3. El despachante como auxiliar del servicio aduanero.
A esa especialización técnica y especial régimen de responsabilidades, se le suma el hecho de que es el Estado quien habilita a los sujetos para ejercer esta profesión y además puede controlar su actividad e incluso sancionarlos hasta el punto de inhabilitarlos. Esto implica para el despachante la responsabilidad de que su actuación, si no es leal y diligente, le puede poner en juego su futuro profesional. Una actuación no diligente de su parte puede tener la consecuencia de que ello le impida continuar con el ejercicio profesional, su medio de vida y actividad para la que está preparado. Este aspecto refuerza también la necesidad de que el despachante sea una persona física. Es la única manera de que esa “presión” sea realmente efectiva. Por todo esto, es que se ve a la figura del despachante no solamente como un auxiliar del comercio sino un verdadero auxiliar del servicio aduanero. En mi país, Uruguay el Código Aduanero califica esta singular posición como de agentes privados de interés público. Es más, los servicios aduaneros de los países que cuentan con esta visión basan el funcionamiento de los servicios aduaneros en la colaboración permanente y responsable entre el Estado y estos profesionales. Les delegan funciones y actividades con las consiguientes responsabilidades. Les resulta mucho más práctico basar su fiscalización en el control de las actividades de este número limitado de personas especializadas, a quienes conoce y controla. Para ver que esto es así basta en pensar en los enormes esfuerzos que están haciendo las Aduanas para “certificar” a los diferentes operadores del comercio internacional de manera de hacer el comercio más fluido y seguro. La finalidad de esa certificación es justamente la de conocer de quien se trata y poderlos controlar de manera más ajustada. Los despachantes ya están en esa situación (en los hechos están registrados). Así, el despachante participa en el control de aspectos tributarios y de otro sin fin de restricciones no arancelarias con objetivos completamente fundamentales para la sociedad en su conjunto.
5. La Preceptividad de la intervención del Despachante de Aduana.
Es esta especial visión del despachante de aduana la que justifica que los Estados establezcan la intervención obligatoria de un despachante de aduana en la tramitación de las operaciones de comercio exterior. Las legislaciones que han encarado una visión del despachante como un simple representante o gestor generalmente no entienden como justificado el imponer esta preceptividad. La realidad es que esta exigencia de intervención obligatoria siempre implica una limitación para la libertad de los titulares de la mercadería de poder realizar la tramitación frente a la Aduana de manera directa. Sin embargo, el derecho de libertad en la mayoría de nuestros países no es ilimitado. Las normas de rango legal pueden establecer límites cuando se entiende que ello beneficia el interés general. De esta manera, cuando el Poder legislativo dicta una ley estableciendo una norma que establece esta intervención preceptiva del despachante de aduana es porque ha entendido que ello beneficiaba el interés no solamente del Estado sino de la sociedad en general. Mi interpretación es que cuando esto sucede es porque se ha tenido la visión del despachante a que aquí hacemos referencia.
6. Las recientes decisiones acerca del Proyecto de CAM.
Las últimas decisiones acerca de la necesidad de regular al menos de manera general la figura del despachante de aduana en el CAM refleja que nuestros Estados han atribuido importancia a esta figura. Esto porque han resuelto reconocerlo y regular algunos aspectos fundamentales de esta figura. Por otra parte, la decisión de dejar librado a la normativa interna de cada país otros aspectos tan importantes de su regulación refleja que en los integrantes del MERCOSUR no existe una total identidad de la visión acerca de la figura del despachante de aduana. Por ello, también se ha dejado librado a la normativa interna la posibilidad de determinarlos como responsables tributarios. Es de destacar también que el acuerdo al que se ha arribado propone regular de manera conjunta dos aspectos tan importantes como los requisitos para el ejercicio profesional y la exigencia de garantías. La duda que cabe plantear acá es el grado de detalle que se propone abarcar esa reglamentación común. Así, parece razonable que se establezcan requisitos técnicos pero deberían establecerse genéricamente de manera común pero que se mantener un margen de discrecionalidad para las normas internas de manera de poder considerar las realidades de cada país. Algo similar sucede con las garantías. Parece razonable que los Estados acuerden de manera común exigirlas, sin embargo, resulta obvio que los montos y formalidades deberían reflejar las realidades de esta profesión y de los niveles de comercio exterior de cada país.
7. Conclusión. Para terminar cabe señalar que los acuerdos a que se han arribado acerca del futuro proyecto del MERCOSUR parecen más razonables con respecto a lo que disponían anteriores. Sin embargo, hay que tener en cuenta que estos son tan sólo acuerdos preliminares y que aún resta la redacción propiamente de la norma. Entiendo que los despachantes tienen por delante el desafío de reafirmar frente a los representantes de cada uno de sus países de cual es el verdadero papel que cumplen con respecto al comercio exterior para que esa redacción definitiva resulte acorde al mismo. Mi opinión personal es que la mejor estrategia para convencer a esos representantes y a la sociedad en su conjunto del valor de esta actividad es mostrar preparación técnica y profesionalidad. Presentarse y comportarse frente a la sociedad y el comercio internacional como verdaderos profesionales que lejos de ser un costo para el comercio aportan eficiencia que implica ahorro económico, de tiempo y esfuerzos tanto al Estado como a los particulares.
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